DECIZIA Curții Constituționale Nr.5 din 15 ianuarie 2015 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.271¹ și art.271² din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii

 Publicată în Monitorul Oficial nr.188 din 19.03.2015

Curtea Constituțională a admis  excepţia de neconstituţionalitate privind  dispoziţiile art. 271^2 alin. (1) şi (2) din OUG  nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, care prevăd că în cazul în care contestația este respinsă  autoritatea contractantă va reține această garanție.

În schimb, a respins însă excepția de neconstituționalitate privind art. Art. 271^1, care prevede obligația de a constitui  garanția de bună conduită, argumentând că aceasta are semnificaţia unei cauţiuni menite să asigure exercitarea corespunzătoare şi neabuzivă a drepturilor procesuale, cu toate consecinţele procesuale care decurg din finalitatea urmărită prin instituirea acesteia.

Prin urmare, contestatorii sunt în continuare obligați să plătească această garanție. Aparent numai,  prin admiterea excepției cu privire la dispozițiile art. . 271^2 alin. (1) şi (2) nu ar mai exista temei legal pentru reținerea garanției de către autoritatea contractantă în cazul în care contestația este respinsă.

De fapt, dispare doar temeiul reținerii garanției ope legis. În considerentele Deciziei, Curtea dă indicații foarte clare cu privire la modul în care trebuie soluționată această problemă, în funcțe conduita procesuală a contestatorului.

Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate admise

Dispoziţiile art. 271^2, alin. 1 și 2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 care au următorul cuprins:

Art. 271^2: „(1) În cazul în care contestaţia este respinsă de către Consiliu sau de către instanţa de judecată, atunci când contestatorul se adresează direct instanţei, autoritatea contractantă are obligaţia de a reţine garanţia de bună conduită de la momentul rămânerii definitive a deciziei Consiliului/ hotărârii instanţei de judecată. Reţinerea se aplică pentru loturile la care contestaţia a fost respinsă.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică şi în cazul în care contestatorul renunţă la contestaţie/cerere/plângere.

Motivele admiterii excepției de neconstituționalitate privind dispozițiile care prevăd reținerea ope legis a garanției de bună conduită în cazul în care contestația este respinsă

Curtea a reținut că  dacă prin dispoziţiile art. 271^1 alin. (1) din OUG  nr. 34/2006 s-a instituit, în sarcina contestatorului, obligaţia depunerii unei garanţii de bună conduită „în scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător” şi care nu contravin prevederilor constituţionale privind accesul liber la justiţie (a se vedea paragrafele 34-37 din Decizie), dispoziţiile art. 271^2 alin. (1) şi (2) nu mai respectă scopul pentru care garanţia de bună conduită a fost instituită, întrucât în cazul respingerii contestaţiei de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor  (CNSC) sau de către instanţa de judecată autoritatea contractantă are obligaţia de a reţine, ope legis, garanţia de bună conduită.

Din analiza prevederilor legale criticate, Curtea a observant că, respingând contestaţia, CNSC , respectiv instanţa judecătorească nu au  competenţa legală de a dispune prin decizie/hotărâre cu privire la soarta garanţiei de bună conduită constituită în favoarea autorităţii contractante. Reţinerea sumelor prevăzute de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 de către autoritatea contractantă operează de drept, în temeiul art. 271^2 alin. (1) şi (2), ca urmare a respingerii contestaţiei.

Rezultă că indiferent de conduita procesuală a contestatorului, acesta este sancţionat cu pierderea garanţiei depuse potrivit legii. Prin reţinerea necondiţionată a garanţiei de bună conduită, legiuitorul ignoră prezumţia bunei-credinţe în exercitarea drepturilor procedurale aplicabile în materie civilă, cât şi în domeniul dreptului administrativ, prezumând automat reaua-credinţă şi comportamentul necorespunzător ale contestatorului a cărui contestaţie este respinsă. Astfel, OUG nr. 34/2006 instituie o veritabilă sancţiune aplicabilă persoanei care, în apărarea intereselor legitime, atacă actul autorităţii contractante la CNSC  sau la instanţa judecătorească, fără ca vreo autoritate îndrituită în acest sens să stabilească caracterul abuziv al unei astfel de contestaţii/ cereri/plângeri.

Acestea sunt principalele argumente pentru care Curtea a constatat că dispoziţiile care prevăd reţinerea necondiţionată a garanţiei de bună conduită în cazul respingerii contestaţiei/ cererii/plângerii, sunt neconstituţionale, întrucât este îngrădit accesul liber la justiţie – art. 21 alin. (1) din Constituţie prin descurajarea contestatorului de a formula o contestaţie/ cerere/plângere, considerându-se de plano că orice respingere se converteşte într-o sancţiune pentru un comportament necorespunzător.

De asemenea.  Curtea a mai constatat că prin reţinerea necondiţionată a acestei garanţii de bună conduită este afectat şi dreptul de proprietate privată prevăzut de art. 44 din Constituţie, diminuarea patrimoniului autorilor contestaţiilor/cererilor/plângerilor neputând fi consecinţa directă a exercitării unui drept sau libertăţi fundamentale, respectiv a unui drept procesual.

Situațiile în care CNSC sau instanța pot reține garanția de bună conduită

În motivarea Deciziei, Curtea dă indicații clare cu privire la situațiile juridice în care poate fi reținută garanția de bună conduită, în considerarea dispozițiilor constituționale privind prezumția de bună credință în exercitarea drepturilor.

Conform Curții,răsturnarea prezumţiei de bună-credinţă, prevăzută ca atare de dispoziţiile art. 57 din Legea fundamentală, nu poate fi realizată decât prin probarea relei-credinţe faţă de circumstanţele de fapt ale cauzei şi nu prin faptul că persoana şi-a exercitat anumite drepturi şi libertăţi fundamentale.

În ceea ce priveşte drepturile procesuale, Curtea reține că  buna-credinţă a fost transpusă la nivel infraconstituţional prin art. 12 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, potrivit căruia drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credinţă, potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege, astfel că instanţa judecată şi, după caz, CNSC  trebuie să ţină seama de modul concret în care a avut loc o asemenea exercitare a drepturilor procesuale pentru a răsturna prezumţia iniţială.

Curtea subliniază faptul că o atare operaţiune juridică trebuie să se circumscrie unor elemente de fapt, adecvate, obiective şi cuantificabile, pentru a duce la finalitatea urmărită, astfel încât nu orice circumstanţă a cauzei să ducă la răsturnarea prezumţiei de bună-credinţă.