• Soluționarea alternativă a litigiilor dintre consumatori și comercianți

 
Ordonanţa Guvernului nr. 38 din 26 August 2015 privind soluţionarea alternativă a litigiilor dintre consumatori şi comercianţi

Publicată în Monitorul Oficial nr. 654 din 28.08.2015

Noile reglementări privind soluționarea alternativă a litigiilor dintre consumatori şi comercianţi reprezintă o noutate nu numai pentru legislația națională, dar și pentru cea europeană legislația europeană.

OG nr. 38/2015 (în continuare ordonanța)  transpune Directiva  2013/11/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 21 mai 2013 privind soluționarea alternativă a litigiilor în materie de consum și de modificare a Regulamentului (CE) nr. 2006/2004 și a Directivei 2009/22/CE (Directiva privind SAL în materie de consum).

Directiva a avut în vedere asigurarea accesului la căi simple, eficiente, rapide și necostisitoare de soluționare a litigiilor la nivel național și transfrontalier, care apar în temeiul contractelor de vânzare sau de prestare de servicii. Acestea ar trebui să fie în beneficiul consumatorilor și, prin urmare, să întărească încrederea acestora în piață. Acest acces ar trebui să existe atât în cazul tranzacțiilor online, cât și al celor offline și este deosebit de important atunci când consumatorii fac cumpărături în străinătate.

În esență, prin OG nr 38/2015 s-a prevăzut o procedura de soluționare alternativă a litigiilor (procedura SAL) care să fie aplicată de  o entitate de soluționare alternativă a litigiilor (entitate SAL) în cadrul unei platforme SOL.

Potrivit comunicatului Guvernului, pentru ca procedura SAL să fie disponibilă și ușor accesibilă, la nivel european se va institui un instrument on line, platforma SOL, care va fi un site interactiv, gratuit și disponibil în toate limbile oficiale ale instituțiilor Uniunii Europene. Această platformă: va furniza un formular de reclamație care va fi completat și transmis online de către reclamant; va informa partea pârâtă în legătură cu reclamația depusă;  va identifica instituțiile abilitate (entitățile SAL), etc.

Însă, se vede că legiutorul roman s-a grăbit cu adoptarea actului normativ pentru a nu depăși prea mult termenul de transpunere, care era la 9 iulie 2015.

Încă de la început, titlul OG nr 38/2015 ne derutează pentru că se referă la soluţionarea alternativă a litigiilor dintre consumatori şi ”comercianţi”, termen care a fost înlocuit de noul cod civil cu noțiunea de ”profesionist”. Este foarte probabil că legiuitorul a dorit să fie consecvent terminologiei din directive SAL, care folosește în cuprinsul ei noțiunea de ”comerciant”.

Însă definiția acestei noțiuni în Directiva SAL este diferită de cea din Ordonanță.

Astfel, potrivit art. 4, aliniat 1, lit b) din Directiva SAL (b)„comerciant” înseamnă orice persoană fizică sau juridică, indiferent dacă este publică sau privată, care acționează, inclusiv prin intermediul unei alte persoane care acționează în numele sau în contul ei, în scopuri ce țin de activitatea sa comercială, de afaceri, meșteșugărească sau profesională;

În ce privește Ordonanța, potrivit Art. 3 alin. (1) lit. (b) – „comerciant – orice persoană fizică sau juridică, publică sau privată, care acționează în cadrul activității sale comerciale, industriale sau de producție, artizanale ori liberale, precum și orice persoană care acționează în același scop, în numele sau pe seama acesteia”;

Rămân însă foarte neclare și alte aspecte esențiale, cum ar fi natura juridică a noii instituții, procedurile concrete prin care se vor soluționa cauzele, modul de organizare și accesul la această profesie nouă,  modalitățile organizare, funcționare și finanțare.

Domeniul de aplicare. Este aplicabilă ordonanța și litigiilor dintre avocat și client?

Conform art. 2, noua reglementare se aplică procedurilor de soluționare extrajudiciară a litigiilor naționale și transfrontaliere care privesc obligațiile contractuale prevăzute în contractele de vânzări sau în contractele de prestări de servicii între un comerciant stabilit în Uniunea Europeană și un consumator rezident în Uniunea Europeană prin intervenția unei entități de soluționare alternativă a litigiilor, care propune o soluție. De asemenea, ordonanța se aplică aplică procedurilor de soluționare extrajudiciară a litigiilor derulate de autoritățile publice centrale cu responsabilități în domeniul protecției consumatorilor.

O primă întrebare care se pune este dacă litigiile între un avocat și clientul său intră in domeniul de aplicare al prezentei ordonanțe. La prima vedere, astfel de litigii nu sunt excluse de la aplicarea acestei ordonanțe. Aceasta deoarece, în accepțiunea ordonanței, persoana care acționează în scopul activității sale ”liberale” intră în definiția noțiunii de ”comerciant” iar litigiile dintre avocați și clienți nu sunt exceptate de la aplicarea acestei ordonanțe, în conformitate cu art. 3, alin 2. De asemenea, într-o astfel de argumentație nu trebuie ignorată nici Hotărârea CJUE din 15 ianuarie 2015 prin care s-a decis că a decis că “Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretată în sensul că aceasta se aplică contractelor standardizate de prestări de servicii juridice precum cele în discuție în litigiul principal, încheiate de un avocat cu o persoană fizică ce nu acționează în scopuri legate de activitatea sa profesională”. Prin urmare, această hotărâre plasează contractele de asistență judică sub incidența dreptului consumatorilor.

Însă, a supune un astfel de litigiu, între avocat și clientul său,  unei entități extrajudiciare reprezintă o încălcare reglementărilor privind secretul profesional. De aceea, avocații sunt obligați de principiile profesionale să refuze de la bun capăt această procedură alternativă. În această  procedură este incident principiul disponibilității, astfel încât nu este obligatorie pentru niciuna din părți.

Structura organizatorică. Independentă sau sub autoritatea statului?

Pentru a se asigura că entitățile SAL îndeplinesc cerințele de calitate impuse de Directivă, se prevede desemnarea unei autorități competente, care este și punct de punct de contact pentru Comisia Europeană. Potrivit ordonanței, aceasta este Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici și Mijlocii și Mediului de Afaceri. Acesta are rolul de a evalua dacă entitățile de soluționare a litigiilor îndeplinesc cerințele de calitate.

Prin ordonanță se inființează, în cadrul Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, o structură responsabilă cu derularea procedurilor SAL, în subordinea Inaltului Funcționar Public. pentru a se asigura stabilitatea și continuitatea acestei structuri. Conform ordonanței, aceasta structura este imparțială și își desfasoară activitatea independent de activitățile de supraveghere și control al pieței.

O întrebare firească este cum poate fi această structură ” independentă și imparțială”, atâta vreme cât este înființată in cadrul Autoritatii Nationale pentru ”Protectia Consumatorilor” și se află în ”subordinea” unui Inalt funcționar public? Atâta vreme cât scopul ei tradițional este de a proteja consumatorii, cum poate fi aceasta imparțială într-un litigiu în care cealaltă parte este ”comerciantul”?

Entitatea SAL

Conform art. 3 lit h) din ordonanță, prin entitate de soluționare alternativă a litigiilor (entitate SAL) se înțelege o structură care oferă soluționarea unui litigiu printr-o procedură SAL și care poate funcționa exclusiv în cadrul Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, în cadrul unei autorități publice central sau a unei autorități administrative autonome cu responsabilități în domeniul protecției consumatorilor.

Cu titlu de exemple, autorități publice cu atribuții în domeniul protecției consumatorilor sunt Autoritatea Națională pentru Protecția Consumatorilor, Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații, Autoritatea Națională pentru Turism, Ministerul Transporturilor, Ministerul Sănătații, Ministerul pentru Societatea Informațională etc.;

Conform art. 5, alin (2) Entitatile SAL:

a) administreaza un site internet actualizat care permite partilor sa aiba cu usurinta acces la informatiile referitoare la procedura SAL si care permite consumatorilor sa prezinte online o reclamatie si documentele justificative necesare;

b) furnizeaza la cerere partilor, pe un suport durabil, informatiile mentionate la lit. a);

c) dupa caz, permit consumatorului sa prezinte o reclamatie in scris, pe suport de hartie;

d) permit schimbul de informatii dintre parti prin mijloace electronice sau, dupa caz, prin posta;

e) accepta atat litigii nationale, cat si litigii transfrontaliere, inclusiv litigiile reglementate de Regulamentulnr. 524/2013 al Parlamentului European si al Consiliului privind soluționarea online a litigiilor in materie de consum si de modificare a Regulamentului (CE) numarul 2006/2004 si a Directivei 2009/22/CE.

Pentru domeniul bancar, avand in vedere complexitatea acestuia, precum si impactul pe care serviciile bancare le au asupra consumatorilor, se infiinteaza Centrul de soluționare alternativa a litigiilor din sistemul bancar, iar activitatea acestui centru este coordonata de un Colegiu de Coordonare

Finanțarea, funcționarea și organizarea entităților SAL

Finanțarea entităților SAL se face ”din fonduri publice, private sau mixte” (art. 17, alin. 2).  Cum anume se vor combina aceste fonduri este greu de spus deoarece modul de organizare, finanțare și procedura de funcționare a structurii cu rol de entitate SAL se vor stabili prin Hotărâre a Guvernului în termen de 120 de zile de la publicarea ordonanței.  (art 19, alin 5).

În același timp, conform art 34, alin 3, până la 9 ianuarie 2016, adică peste aprox. 4 luni, autoritatea competentă va comunica Comisiei Europene prima listă a entităților SAL. E greu de spus cum va fi intocmită această listă atâta vreme cât Guvernul are termen până la sfârșitul lunii februarie anul viitor să emită hotărârea cu privire la modul de organizare, finanțare si procedura de funcționare a acestor entități.

Persoanele fizice responsabile SAL. Pot fi avocații responsabili SAL?

Incertitudini subzistă și în privința statutului ”persoanelor fizice responsabile SAL”, pentru care ordonanța prevede drept primă condiție să aibă expertiza necesară și să fie ”independente si imparțiale”. Conform ordonanței, această cerință se realizează se realizeaza prin faptul ca aceste persoane:

a) dispun de cunostintele si aptitudinile necesare in domeniul procedurilor de soluționare alternativa a litigiilor sau al solutionarii judiciare a litigiilor in materie de consum, precum si de o buna intelegere generala a legislatiei;

b) sunt desemnate pentru un mandat cu o durata suficienta, dar nu mai mica de trei ani, pentru a asigura independenta actiunilor lor si nu pot fi eliberate din functie fara motive intemeiate;

c) nu primesc niciun fel de instructiuni de la oricare dintre parti sau de la reprezentantii acestora; d) sunt remunerate intr-un mod care nu este legat de rezultatul procedurii SAL;

e) comunica fara intarziere entitatii SAL orice circumstanta care le poate afecta sau poate fi considerat ca afectandu-le independenta si impartialitatea sau poate da nastere unui conflict de interese cu oricare dintre partile litigiului pe care trebuie sa il solutioneze. Obligatia de a comunica astfel de elemente este o obligatie permanenta pe tot parcursul procedurii SAL.

Este foarte neclar accesul la această profesie nouă, cine și prin ce modalități ”desemnează” persoanele fizice responsabile SAL? Se mai prevede în ordonanță că entitățile SAL pot să ofere formare pentru persoanele fizice responsabile de SAL.

În privința întrebării dacă pot fi avocații responsabili SAL, răspunsul este imposibil de dat în condițiile incertitudinilor generate de  ordonanță privind statutul juridic al acestora, accesul la această profesie prin ”desemnare” (de către cine și în ce condiții?), modul de remunerare a acestora și de finanțare a entităților SAL. Teoretic, această profesie nouă ar putea fi compatibilă cu cea de avocat, însă din modul de organizare prevăzut de această ordonanță, este departe de o profesie liberală. Rămâne de văzut câte dintre dispozițiile prevăzute de ordonanță vor rezista în perioada următoare precum și actele subsecvente menite să clarifice și să pună în practică aceste proceduri.

Procedurile SAL

Art. 15 prevede că fiecare entitate SAL elaborează reguli proprii de soluționare a litigiilor, pe care le va transmite autorității competente.

Potrivit art 8, procedurile SAL trebuie să îndeplinească urmatoarele cerințe:

a) procedura SAL este disponibila si usor accesibila online si pe suport de hartie pentru partile în litigiu ,indiferent de locul in care acestea se gasesc;

b) partile au acces la procedura fara obligatia de a recurge la un avocat sau la un consilier juridic, insa procedura nu priveaza partile de dreptul acestora la consiliere independenta sau de a fi reprezentate sau asistate de o terta persoană sau de reprezentanți ai asociațiilor de consumatorui  in orice etapa a procedurii;

c) procedura SAL să fie gratuita;

d) părțile aflate în litigiu să fie notificate imediat după primirea tuturor documentelor care conțin informații relevante referitoare la reclamație de către entitatea SAL care a primit reclamația.

Mecanisme privind soluțiile SAL

Conform art. 10, entitățile SAL pot propune și/sau impune o soluție părților. Entitățile pot derula ambele mecanisme cu condiția de a elabora procedure specific pentru fiecare mechanism în parte și a informa clar și corect părțile cu privire la consecințele alegerii unuia dintre mecanisme. În cazul în care entitățile SAL derulează ambele mecanisme, consumatorul este cel care alege unul dintre mecanisme.

În concluzie, față de toate neclaritățile expuse mai sus, OG n6. 38/2015 nu pare încă fiabilă și punerea în practică va ridica problem majore.

*A se vedea și recenta reglementare din Franța  privind reglementarea extrajudiciară a litigiilor de consum:  Ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation, publicată la data de 21 august 2015.