1. Secretul profesional şi caracterul său de ordine publică.

Secretul profesional reprezintă esenţa principiului independenţei avocatului, iar, la o primă analiză, pare că, pentru a fi respectat, avocatului îi revine o obligaţie simplă de a tăcea.

Secretul poate fi definit ca fiind orice dată, informaţie, act, plan, acţiune sau activitate ale căror acces şi circulaţie publică sunt oprite, adică tot ceea ce poate fi numit „realitate”[1].

Ce conţine deci acest secret şi al cui este el de fapt? Care este limita conţinutului acestei noţiuni, care sunt diferenţele şi relevanţa distincţiei dintre termenii făcând parte din acelaşi câmp lexical[2]?

Care este distincţia între obligaţia de păstrare a secretului profesional şi obligaţia de rezervă a avocatului? Care sunt acele elemente ale obligaţiei de păstrare a secretului care îl determină a fi de ordine publică?

Un lucru este cert, secretul profesional al avocatului vizează ordinea publică şi reprezintă esenţa profesiei de avocat.

Nu ne propunem să dezlegăm aceste dileme care au făcut obiectul preocupărilor a numeroşi teoreticieni atât în domeniul dreptului cât şi a filozofiei, demersul nostru înscriindu-se într-o încercare de a surprinde preocupările jurisprudenţiale ale Curţii europene a drepturilor omului în ceea ce priveşte intereferenţa între secretul profesional şi libertatea de exprimare.

Păstrarea secretul profesional reprezinta azi unul dintre principiile fundamentale ale profesiei de avocat[3].

Astfel, este unanim recunoscut, la nivel teoretic, că secretul profesional asigură echilibrul între drepturile individului şi cele ale societăţii, fiind necesar a se sublinia convergenţa între apărarea secretului profesional în interesul privat al clientului pentru garantarea securităţii datelor şi informaţiilor încredinţate avocatului, dar şi în interes public, pentru a asigura încrederea ce se impune în ceea ce priveste exercitarea profesiei de avocat, dar şi a bunei funcţionări a justiţiei în general. Avocatul reprezintă confidentul şi apărătorul clientului său, dar reprezintă totodata şi un pilon important şi necesar pentru ordinea sociala şi buna funcţionare a justiţiei.

Obligaţia de rezervă rezidă în recunoaşterea unui rol specific al avocaţilor, acela de a contribui la buna funcţionare a justiţiei şi la necesara încredere pe care publicul trebuie sa o aiba în justiţie. Însă această obligaţie de rezervă poate fi circumscrisă şi obligaţiei de pastrare a secretului profesional a avocatului? Poate această obligaţie, care răspunde necesităţii bunei funcţionări a justiţiei, să reprezinte argumnetul pentru care secretul profesional trebuie apărat prin norme de ordine publică?

Argumentele care pledează în favoarea păstrării secretului profesional sub protecţia unor norme de ordine publică se regăsesc tocmai în necesitatea protejării bunei funcţionări a justiţiei iar imperativele de natura morală (avocatul nu poate trăda încrederea acordată de către clientul său), deontologică (secretul fiind de esenţa profesiei de avocat), contractuală, socială şi legală sunt tot atâtea argumente pentru a reţine caracterul de ordine publică a secretului profesional[4].

Obligaţia avocatului de a respecta secretul profesional nu se rezuma doar la textele care reglementează deontologia profesiei de avocat, nerespectarea acestei obligaţii fiind faptă incriminată şi de normele dreptului penal.

În 1943, într-o  comunicare[5] redactată de către I.Gr. Perieţeanu  cu privire la secretul profesional al avocatului, se vorbea despre tenebroasa şi întortocheata cetate a secretului profesional, pledându-se împotriva confidenţialităţii văzută ca o veritabilă complicitate tăcută care încurajează pe vinovaţi şi descumpănesc societatea în opera represivă, neputând nimeni a fi legalmente şi moralmente ţinut să păstreze un secret illicit.

Astăzi, secretul profesional este vazut[6], aşa cum am mai arătat, ca un factor de echilibru între protecţia drepturilor şi intereselor individului şi protecţia generală a societăţii,  fiind recunoscut ca un element cheie al funcţionării moderne a justiţiei.

Iată, deci că secretul profesional caracterizează în mod necesar relaţia avocat- client şi acoperă, în sens larg, aşadar, orice tip de confidenţe/comunicări pe care avocatul le poate primi, însă exclusiv în calitatea sa de avocat, acoperă inclusiv orice informaţii primite de la terţi în legătură şi în cadrul dosarului care îl privesc pe client, mai mult, s-a spus[7] că secretul profesional acoperă inclusiv deducţiile şi concluziile care pot fi trase în legătura cu cazul încredinţat avocatului[8].

Secretul profesional are caracter absolut, găsindu-şi fundamentul în necesitatea protejării interesului public, ceea ce explica câmpul său larg de aplicare, dar şi incriminarea, inclusiv penală, a  faptei de divulgare a secretului profesional[9].

Nu se poate azi ignora jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, care a consacrat articolele 6 (dreptul la un proces echitabil) şi art 8 ( dreptul la viaţă privată) ale Convenţiei ca baze fundamentale ale secretului profesional al avocatului.

În cauza Michaud contra Franţei din 6 decembrie 2012, Curtea Europeana a Drepturilor Omului a statuat că secretul profesional al avocaţilor are o mare importanţă atât pentru avocat şi clientul său, cât şi pentru buna funcţionare a justiţiei. Aceasta rezidă în faptul de a nu avea îndoieli privind vreunul dintre principiile fundamentale pe care este plasată organizarea justiţiei într-o societate democratică, de altfel, Curtea şi-a construit jurisprudenţa privind protejarea secretului profesional al avocatului pe articolul 8 din Convenţie, dar ea a considerat că aceasta este acoperită şi de articolul 6, alin 1 în special datorită legăturii care există între secretul profesional al avocatului şi dreptul acuzatului pe care îl apără de a nu se auto-incrimina, ceea ce însăşi Curtea a subliniat în hotărârea André şi alţii împotriva Franţei .

Curtea a subliniat în cauza Michaud că, dacă articolul 8 protejează confidenţialitatea oricărei „corespondenţe” între indivizi, acesta acordă o protecţie întărită schimburilor între avocaţi şi clienţii lor. Acest lucru se justifică prin faptul că avocaţii au o misiune fundamentală într-o societate democratică: apărarea justiţiabililor. Or, un avocat nu poate îndeplini această misiune fundamentală dacă nu este în măsură să garanteze celor cărora le asigură apărarea că schimburile lor rămân confidenţiale. Relaţia de încredere între ei, indispensabilă îndeplinirii acestei misiuni, intră astfel în joc. De aceasta depinde, de asemenea, în mod indirect, dar necesar, şi respectarea dreptului justiţiabilului la un proces echitabil, mai ales în ceea ce priveşte dreptul oricărui „acuzat” de a nu contribui la propria incriminatoare (118) şi că  secretul profesional al avocaţilor are o mare importanţă atât pentru avocat şi clientul său, cât şi pentru buna funcţionare a justiţiei. Aceasta rezidă în faptul de a nu avea îndoieli privind vreunul dintre principiile fundamentale pe care este plasată organizarea justiţiei într-o societate democratică. Cu toate acesta, el nu este intangibil, iar Curtea a avut deja ocazia să constate că acesta poate fi alterat atunci când intră în conflict cu dreptul la libertatea de exprimare a avocatului (Mor împotriva Franţei, nr. 28198/09, 15 Decembrie 2011).

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, la rândul său a consacrat[10] principiul confidenţialităţii comunicărilor între avocat şi clientul său şi în mod indirect principiul secretului profesional

2. Libertatea de exprimare a avocatului.

Dreptul la libertatea de exprimare în general variază în funcţie de titularii acestuia, astfel încât, anumiţi justiţiabili, şi ne referim la jurnalişti, au căpătat, în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, rangul de câini de pază a democraţiei care beneficiază de o libertate de expresie mai largă decât cea recunoscută de către aceeaşi Curte, avocaţilor care sunt ţinuţi  în principal de obligaţia de rezervă faţă de autoritatea puterii judecătoreşti[11].

Cu toate acestea, Curtea a recunoscut că, ţinând cont de specificul profesiei de avocat în calitatea sa de auxiliar al justiţiei, avocatul beneficiază de monopolul şi imunitatea cu privire la pledoaria sa[12]. Cu toată această recunoaştere a monopolului şi imunităţii cu privirte la pledoaria avocatului se poate afirma ca libertatea de exprimare atât de necesară exercitării profeisie de avocat este una absolută şi fără limite?

Apreciem că nu, atâta vreme cât alin. 2 al art. 10 din Convenţia Eurpeană a Drepturilor Omului impune: Exercitarea acestor libertăţi ce comportă îndatoriri şi responsabilităţi poate fi supusă unor formalităţi, condiţii, restrângeri sau sancţiuni prevăzute de lege, care constituie măsuri necesare, într-o societate democratică, pentru securitatea naţionala, integritatea teritorială sau siguranţa publică, apărarea ordinii şi pevenirea infracţiunilor, protecţia sănătăţii sau a moralei, protecţia reputaţiei sau a drepturilor altora pentru a împiedica divulgarea de informaţii confidenţiale sau pentru a garanta autoritatea şi imparţialitatea puterii judecătoreşti.

În cauza Casado Coca contra Spaniei, Curtea a subliniat că avocatul trebuie să manifeste discreţie, onestitate şi demnitate în conduita sa, subliniind in jurispudenţa sa importanţa distincţiei între libertatea de exprimare manifestată de avocat în sala de judecată şi respectiv în afara acesteia.

In cauza Amihălăchioaie contra Moldovei, Hotărârea din 20 aprilie 2004, Curtea a statuat că declaraţiile facute de un avocat în presă cu o oarecare vehemenţă prin care critica o decizie a Curţii Constituţionale nu au depăşit limitele libertăţii de exprimare şi nu pot fi calificate drept defăimătoare recunoscînd dreptul avocatului de a se exprima public în ceea ce priveşte funcţionarea sistemului de justiţie ţinând cont şi de împrejurarea că declaraţiile purtau asupra unei chestiuni de interes general.

În ceea ce priveşte intereferenţa dintre libertatea de exprimare a avocatului cu limitele specifice aplicabile avocatului în mod particular şi secretul profesional, în interpetarea largă a conţinutului acestei noţiuni, Curtea europeană a drepturilor omului  a stabilit câteva principii care nuanţeaza raportul dintre libertatea de eprimare şi secretul profesional, demontând aparenta antonimie a celor două valori fundamentale ale profesiei de avocat.

Speţa relevantă[13], este cea a doamnei Gizele Mor, avocatul unor părinţi ai căror copii au decedat după administrarea unui vaccin contra hepatitei B, fiind găsită vinovată de către un tribunal pentru fapta de a divulga presei conţinutul unui raport de expertiză destinat anchetei aflată în curs de desfăşurare.

Instanţa franceză a constatat culpa d-nei Gizele Mor pentru violarea secretului profesional, iar Curtea de apel din Paris, în data de 10 ianuarie 2008, a confirmat decizia sub toate aspectele, considerând cu precădere că dispoziţiile legale nu contravin libertăţii de exprimare consacrată de art. 10 din Convenţia europeana a drepturilor omului şi care sunt  necesare pentru apărarea intereselor de ordine publica sau privată  fiind vorba, în speţă, de garantarea exerciţiului liber a unei profesii a cărei responsabilitate este aceea de a contribui la buna funcţionarea  justiţiei şi care în acest scop trebuie să beneficieze de încrederea publicului) Iata cum Curtea de apel din Paris aprecieraza ca secretul profesional dă măsura importanţei şi rolului profesiei de avocat la buna funcţionare a justiţiei[14].

Printr-o decizie a Curţii de casaţie franceze din Paris, din 28 octombrie 2008, curtea, respingând cererea doamnei Mor, constată că violarea secretului profesional nu era necesar pentru exercitarea dreptului la apărare.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a decis, prin Hotărârea din 15 decembrie 2011, în cauza Mor contra Franţei că a existat o violare a art. 10 din Convenţie consacrând astfel preeminenţa libertăţii de exprimare a avocatului faţa de obligaţia de a păstra secretul profesional sub două aspecte(a,b):

a) Protecţia informaţiilor confidenţiale nu constituie un motiv suficient pentru restrîngerea libertăţii de exprimare a avocatului deoarece dezbaterea vizează un subiect de interes general iar informaţiile fuseseră în prelabil divulgate presei.

Astfel, constatând prevalenţa libertăţii de exprimare, în faţa obligaţiei avocatului de a păstra secretul profesional, Curtea a subliniat ca informaţiile divulgate se înscriu în contextul unei dezbateri de interes general referitoare la sănătatea publică şi, prin urmare, interesează opinia publică.

Curtea a constatat totodată că aceste informaţii protejate nu  numai de secretul profesional dar de însuşi secretul anchetei care este în curs, fuseseră în prealabil divulgate presei, situaţie în care, protecţia informaţiilor confidenţiale nu poate să constituie un motiv pertinent şi suficient de a restrânge libertatea de exprimare a unui avocat.

Cu atât mai mult cu cât, reţine Curtea, protecţia acestei libertăţi de exprimare a avocatului trebuie să ţină seama de excepţia potrivit căreia exercitarea dreptului la apărare poate reclama/determina violarea secretului profesional.

b) Libertatea deplină de exprimare a avocatului nu poate fi restrânsă deoarece divulgarea face parte din exercitarea însăşi a dreptului la apărare.

Curtea, astfel, a constatat că avocaţii sunt liberi să se pronunţe în mod public în numele dreptului la apărare a clientului, drept la apărare văzut ca un ansamblu de drepturi dintre cele reglementate de art 6, alin 3 al Convenţiei, în aşa fel ca acest drept să nu rămână teoretic şi iluzoriu.

În concluzie, rămân deschise întrebările la care fiecare dintre noi, în exerciţiul profesiei, va trebui să răspundem zi de zi, respectiv, unde începe şi unde se termină obligaţia de a tăcea, de a păstra secretul profesional, dacă nu cumva limitele exerctării dreptului la exprimare dau conţinut şi esenţă acestuia?

Cert este că avocatul este debitorul obligaţiei de a păstra secretul profesional dar în egală măsura este şi creditorul aceleiaşi obligaţii pretinzând terţilor respectarea sacră a acesteia, în ciuda presiunilor tot mai mari care tind să sacrifice secretul profesional în favoarea unor interese pretins sau justificat superioare celor care fundamentează caracterul său de ordine publică.