Întărirea principiului secretului profesional în Proiectul de Lege privind modificarea și completarea Legii nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat

Partea I

La data de 4 mai 2016, Comisia Juridică a Camerei Deputaților a adoptat raportul favorabil privind Proiectul de Lege privind modificarea și completarea Legii nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat. Un obiectiv principal al proiectului de lege este întărirea principiului secretului profesional, ca garanție a dreptului la apărare și a dreptului la un proces echitabil.

Noile prevederi se înscriu în tendințele practicii Curții Europene a Drepturilor Omului și a reglementărilor europene privind abordarea principiului confidențialității comunicărilor dintre avocat și client în cadrul acestora, în cadrul legislației privind lupta împotriva terorismului și a crimei organizate. Este foarte clar că legislativul european este conștient că exacerbarea supravegherii în masă, determinată de aceste flageluri ale vremurilor în care trăim, tinde să sacrifice drepturi fundamentale, nu numai în privința protecției vieții private, dar și a dreptului la apărare și a dreptului la un proces echitabil. Astfel, în Rezoluția din 12 martie 2014, Parlamentul European “consideră esențială protejarea privilegiului secretului profesional al avocaților, jurnaliștilor, medicilor și al altor persoane care exercită profesii reglementate de activitățile de supraveghere în masă; subliniază în special că orice incertitudini legate de confidențialitatea informațiilor comunicate în cadrul relației dintre avocat și client ar putea avea un impact negativ asupra dreptului cetățenilor la consiliere juridică, asupra accesului la justiție și asupra dreptului la un proces echitabil”. [1]

De asemenea, Rezoluția ne oferă detalii asupra planului de acțiune la nivel European în privința reformelor legislative în domeniul datelor. Se subliniază în mod expres, de mai multe ori, necesitatea protecției confidențialității comunicărilor avocat client. Din primul capitol, denumit “Impactul supravegherii în masă”(litera G, alin 7) reiese că una dintre principalele îngrijorări la nivel UE în urma dezvăluirilor făcute de Snowden începând din iunie 2013 este “subminarea libertății presei și a comunicațiilor dintre membrii anumitor profesii care se bucură de privilegiul confidențialității, cum sunt, printre alții, avocații și medicii”

În ceea ce privește planul de priorități al Parlamentului European, prevăzut în Rezoluție, acesta este “Un habeas corpus digital european – protejarea drepturilor fundamentale în era digitală” în care se subliniază necesitatea protecției dreptului publicului de a primi informații imparțiale și a confidențialității profesionale, inclusiv în relația avocat-client” (punctul 132, Acțiunea 6 din Rezoluție)

De altfel, în majoritatea noilor reglementări europene, a căror aplicare ar putea genera riscul unor abuzuri în ceea ce privește principiul confidențialității comunicărilor avocat client, Parlamentul European a inserat clauze exprese de protecție, pe care le vom expune pe larg în subtitlurile ulterioare.

Protecția secretului profesional al avocatului în contextul perchezițiilor făcute la sediul acestuia

Unul dintre principalele amendamente aduse Proiectului de Lege privind modificarea și completarea Legii nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat se referă la interdicția ridicării, confiscării sau sechestrării de documente incluse în categoria informațiilor confidențiale comunicate în cadrul relației dintre avocat și client.

Un aspect care, din păcate, a fost omis în declarațiile publice făcute de reprezentanții unor autorități publice este faptul că această interdicție este aplicabilă numai în situația în care avocatul însuși nu este suspectat că ar fi săvârșit fapte penale.

Prin urmare, nu poate fi vorba de vreo “imunitate”, pentru că pur și simplu legea (în proiect) nu se aplică în cazul avocaților suspectați! Din proiectul de act normativ reiese foarte clar că dispozițiile se referă la protejarea comunicărilor dintre client și avocat, atâta vreme cât avocatul nu este suspectat de comiterea unor infracțiuni.

Principiile secretului profesional și al confidențialității comunicărilor avocat client sunt garanții ale drepturilor fundamentale la apărare și la un proces echitabil. Proiectul de lege tinde să întărească aceste garanții și să apere atât avocatul, cât și justițiabilul, de presiunile nejustificate legal, în vederea obținerii de probe.

Un lucru, din păcate prea puțin înțeles, este că secretul profesional al avocatului este o garanție a statului de drept, al echilibrării balanței drepturilor fundamentale și în acest scop este prevăzut, în toate statele lumii, ca privilegiu profesional, nicidecum ca privilegiu personal, imunitate sau impunitate. Acest privilegiu profesional este instituit în vederea încurajării comunicării oneste între avocat și client, altfel încât avocatul să poată fi în totală cunoștință de cauză în realizarea apărării. Inclusiv avocatul este obligat să respecte principiul onestității în apărarea clientului. Orice breșă în acest lanț al comunicării oneste între client și avocat, determinată de teama că anumite informații ar putea fi folosite de terți în vederea unei incriminări, aduce prejudicii grave drepturilor la apărare și la un proces echitabil, inclusiv statului de drept.

Tocmai de aceea, în proiect se precizează foarte clar că perchezițiile la sediul avocatului și confiscarea de documente, indiferent de suportul pe care se află, sunt admisibile numai în măsura în care avocatul însuși nu este suspectat, potrivit unor indicii temeinice, că a comis fapte penale (art. 35, alin. 1¹, din Proiectul de lege privind modificarea și completarea legii nr.51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat).

Redăm, în continuare, reglementările în vigoare ale Legii 51/1995 referitoare la percheziționarea avocatului, a domiciliului ori a cabinetului sau ridicarea de înscrisuri si bunuri, precum și completările la aceste dispoziții propuse prin Proiectul de lege privind modificarea și completarea legii nr.51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat:

Reglementările în vigoare:

Art. 35, alin (1): Pentru asigurarea secretului profesional, actele și lucrările cu caracter profesional aflate asupra avocatului sau in cabinetul sau sunt inviolabile. Percheziționarea avocatului, a domiciliului ori a cabinetului sau ridicarea de înscrisuri și bunuri nu poate fi făcută decât de procuror, in baza unui mandat emis în condițiile legii. (2) Nu vor putea fi ascultate și înregistrate, cu niciun fel de mijloace tehnice, convorbirile telefonice ale avocatului și nici nu va putea fi interceptata și înregistrată corespondenta sa cu caracter profesional, decât în condițiile și cu procedura prevăzute de lege.

Propunerile de completare:

După alin. 1 al art. 35 se introduc două noi alienate, alin. 1¹ – 1² cu următorul cuprins:

(1¹) Sunt exceptate de la măsura ridicării de înscrisuri, a sechestrării sau a confiscării:

1. comunicările scrise între avocat și clientul său, autorizat legal să refuze oferirea de declarații,
2. consemnările efectuate cu privire la comunicările încredințate de către client sau cu privire la alte împrejurări la care se referă dreptul de a refuza depunerea de mărturie,
3. alte bunuri cu privire la care se aplică dreptul de a refuza depunerea de mărturie.

Nu este admisă ridicarea, sechestrarea sau confiscarea înscrisurilor, a suporturilor de sunet, de imagine si date, a imaginilor și a altor reprezentări care se află în posesia avocatului.

Restricțiile privind măsura confiscării nu sunt aplicabile în situația în care probe sau indicii temeinice justifică suspiciunea că avocatul ar fi implicat în săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală ori dacă avocatul este implicat în favorizarea infractorului, obstrucționarea justiției sau într-o tăinuire sau dacă este vorba despre bunuri rezultate în urma săvârșirii unei infracțiuni, care au fost utilizate sau destinate săvârșirii unei infracțiuni sau care provin dintr-o infracțiune.

Restricțiile privind măsura confiscării nu sunt aplicabile în situația în care avocatul contribuie la disimularea provenienței bunurilor obținute ilegal, dacă avocatul ascunde un bun provenit dintr-o infracțiune, disimulează proveniența acestuia sau obstrucționează ori periclitează identificarea provenienței, identificarea, confiscarea, ridicarea sau punerea sub sechestru a unui astfel de bun.

(1²) Percheziția sediului profesional al avocatului sau a domiciliului acestuia este condiționată de existența unui mandat de percheziție emis de judecător. Decanul baroului local (sau reprezentantul acestuia) trebuie să fie prezent pe parcursul întregii proceduri de percheziție derulate la sediul profesional al avocatului.

2. Jurisprudența CEDO

Proiectul de lege este în deplin acord cu jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, care tinde să condamne tot mai frecvent lipsa garanțiilor oferite de state în privința respectării principiului confidențialității comunicărilor avocat – client. Este vorba nu numai de abuzurile comise de autorități prin confiscările nediferențiate de documente care conțin corespondență confidențială avocat client, dar și de confiscări disproporționate în raport cu scopul urmărit și insuficiența descrierii în mandatul de percheziție a argumentelor care justifică percheziția.

În Hotărârea din 2 aprilie 2015, pronunțată în cauza Vinci contra Franței[2], Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat, în unanimitate, că, în speță, confiscările de documente de la o societate de avocatură au fost disproporționate in raport cu scopul urmărit și a existat o încălcare de către Franța a articolului 6 § 1 (dreptul la un proces echitabil) din Convenție, precum și o încălcare a articolului 8 (dreptul la respectarea vieții private și de familie, a domiciliului și a corespondenței). Hotărârea s-a axat pe punerea în balanță a intereselor legate, pe de o parte, de interesului legitim al statului de a căuta dovezi privind infracțiuni și, pe de altă parte, de respectarea dreptului la viață privată și corespondență, inclusiv confidențialitatea între avocat și client. În speță, reclamanții au afirmat că acestea au fost efectuate într-un mod masiv și nediferențiat, fiind ridicate mii de documente aflate în calculatoare și multe neavând legătură cu ancheta, dar fiind protejate de confidențialitatea comunicărilor avocat client. De asemenea, s-au plâns că nu s-a făcut un inventar precis al documentelor confiscate. Din păcate, astfel de situații se întâmplă frecvent în multe state ale Uniunii Europene.

Chiar și în situația în care un avocat, membru al unei societăți de avocatură din care fac parte mai mulți avocați, CEDO a considerat că percheziția ar trebui să se rezume numai la avocatul respectiv. În cazul Yuditskaya contra Rusia[3], soluționat la data de 12 februarie 2015, CEDO a criticat faptul că instanța națională nu a explicat de ce nu ar fi suficientă o percheziție doar la calculatorul utilizat de avocatul implicat. Mai mult decât atât, în mandatul emis de judecător nu a fost atinsă problema ca datele sunt acoperite de secretul profesional trebuie să fie protejate, deși era conștient de faptul că reclamanții sunt membrii unui barou și dețin documente confidențiale. Curtea a apreciat că cercetarea efectuată în absența unei suspiciuni rezonabile sau a oricăror măsuri de protecție împotriva ”interferențelor” cu secretul profesional la birourile de avocatura ale reclamanților și confiscarea computerelor lor a mers dincolo de ceea ce a fost “necesar într-o societate democratică “pentru a atinge scopul legitim urmărit. Prin urmare, a existat o încălcare a articolului 8 din Convenție.

Mai mult, în legătură cu necesitatea unei protecții consolidate a secretului profesional al avocatului față de imixtiunile autorităților publice și cu norma europeană potrivit căreia acest secret nu poate contribui la propria incriminare, este semnificativă hotărârea pronunțată în cauza Brito Ferrinho Bexiga Villa-Nova contra Portugaliei, la 1 decembrie 2015. Curtea Europeană a drepturilor Omului face o serie de aprecieri importante referitoare la protecția secretului profesional al avocatului față de ingerințele autorităților. Este foarte importantă argumentația Curții cu privire la necesitatea unei protecții consolidate a secretului profesional al avocatului și faptul că acest secret nu poate contribui la propria incriminare.

În speță, reclamanta (avocat) s-a plâns la CEDO în legătură cu consultarea de către autorități a extraselor conturilor sale bancare în cadrul unei proceduri penale deschise împotriva ei de către șeful autorității de combatere a fraudei fiscale și a invocat încălcarea secretului profesional pe care are obligația să îl respecte în baza profesiei sale de avocat. Curtea a notat că imixtiunea în viața privată a reclamantei era făcută în scopul căutării unor indicii și ai unor probe în cadrul unei anchete deschise împotriva reclamantei pentru fraudă fiscală. Aceasta urmărea așadar un scop legitim, și anume „prevenirea infracțiunilor penale”, astfel că rămâne de examinat cea de a doua condiție, dacă imixtiunea era necesară într-o societate democratică”. În acest context, CEDO a precizat că ”protecția secretului profesional legat de corespondențele dintre un avocat și clientul său este, în special, corolarul de drept că acesta din urmă nu poate contribui la propria sa încriminare și că, în consecință, aceste schimburi beneficiază de o protecție consolidată”. Curtea a notat că incidentul de procedură care vizează ridicarea secretului profesional pe care reclamanta avea obligația să-l păstreze în calitatea sa de avocată a fost ridicat de Ministerul Public ca urmare a refuzului reclamantei de a prezenta extrasele conturilor sale bancare în cadrul unei proceduri penale care fusese deschisă împotriva ei de către șeful antifraudă fiscală.

Prin urmare, potrivit jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, chiar și în cazul în care avocatul însuși este suspectat de comiterea unor fapte care încalcă legea, dreptul la confidențialitatea comunicărilor avocat client, ca garanție a statului de drept nu poate fi compromis. Cu atât mai mult, în cazul în care avocatul nu este suspectat în acest sens, confidențialitatea comunicărilor clienților săi trebuie respectată, așa cum prevede proiectul de lege privind modificarea și completarea Legii nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat.

De asemenea, proiectul prevede obligativitatea prezenței decanului baroului, ca garant al principiului secretului profesional, în cazul perchezițiilor efectuate la sediul avocatului. Această abordate este nouă în dreptul românesc, însă tradițională în majoritatea țărilor europene.

[1] Punctul 11 din Rezoluția Parlamentului European din 12 martie 2014 referitoare la programul de supraveghere al Agenției Naționale de Securitate (NSA) a SUA, la organismele de supraveghere din diferite state membre și la impactul acestora asupra drepturilor fundamentale ale cetățenilor UE și asupra cooperării transatlantice în materie de justiție și de afaceri interne (2013/2188(INI))

[2] A se vedea: CEDO condamnă confiscarea nediferențiată de documente care conțin corespondența confidențiala avocat client, în cadrul unei inspecții derulate de Departamentul pentru concurență la sediul a două societăți comerciale. (Newsletter UNBR mai 2015)

[3] A se vedea: CEDO: Contract fictiv semnat de un avocat din cadrul societății de avocatură, în numele firmei. Percheziții la sediul firmei de avocați și sechestrarea computerelor tuturor avocaților din societate. Secret profesional. Încălcarea art. 8 din Convenție referitor la respectarea vieții private și a secretului corespondenței.(Newsletter UNBR martie 2015)