SCURTE CONSIDERAȚII PRIVIND PARTENERIATUL PUBLIC-PRIVAT IN CONTEXTUL JURIDICO-ECONOMIC ACTUAL

După cum este cunoscut, parteneriatul public-privat constituie un important mijloc/instrument de realizare a investițiilor in domenii strategice, la nivel micro și macroeconomic.
Sediul materiei îl constituie, in principal, ordonanța de urgență nr.39/2018 privind parteneriatul public-privat și legile nr.98/2016 privind achizițiile publice și nr.100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii.

Cadrul legal privind PPP
La planificarea și dezvoltarea proiectelor de infrastructură de parteneriat public-privat (PPP), trebuie luat în considerare mediul legal, de reglementare și social existent al țării. Un acord de proiect, indiferent cât de bine este redactat, poate fi inaplicabil și/sau irelevant dacă este în contradicție cu legile și reglementările țării. Legile/regulamentele existente pot interzice sau împiedica proiectul propus și, prin urmare, proiectul ar putea fi necesar să fie adaptat pentru a se încadra în ele. Poate fi oportun să se lanseze reforme mai  fundamentale ale instituțiilor din țară, cum ar fi reforma sistemului judiciar/stabilirea unui regim de reglementare. Tot mai multe țări consacră o definiție a parteneriatului public-privat în legile lor, fiecare dintre ele adaptând această definiție la particularitățile lor instituționale și juridice. În România specialiștii în domeniu agreează PPP poate fi un instrument cheie pentru atragerea investițiilor private în proiecte de infrastructură dar că pentru acest lucru este nevoie de o lege și de o strategie pentru Parteneriatul Public-Privat (PPP), astfel încât să se transmită un semnal din partea guvernului că dezvoltarea proiectelor prin acest instrument reprezintă o prioritate la nivel local.

În prezent, guvernul lucrează la o strategie pentru utilizarea PPP-urilor ca instrument în dezvoltarea proiectelor, iar IFC Europe consideră că există un potențial ridicat în România pentru astfel de parteneriate. Prin intermediul Planului Strategic instituțional elaborat de Ministerul Finanțelor sunt prevăzute măsuri care își propun să ofere îndrumări și suport tehnic pentru realizarea și implementarea unor parteneriate public-private (PPP-uri). Inițial se propune ca măsurile să se concentrează pe crearea unor structuri, proceduri și regulamente corespunzătoare, pentru a se asigura că sunt selectate doar cele mai bune opțiuni de PPP, care oferă suficiente câștiguri de eficiență pentru a compensa pentru costurile de finanțare suplimentare asociate finanțării private și constrângerile create de contractarea pe termen lung. Aici intră: (i) crearea unei „porți pentru PPP-uri” care, având în vedere volumul semnificativ al riscurilor bugetare asociate PPP-urilor îi alocă MFP-ului responsabilitatea de a evalua proiectele de PPP pe întregul ciclu de viață, oferind aprobări explicite în anumite puncte de etapă; (ii) definirea unor reguli specifice pentru bugetarea proiectelor de PPP, având în vedere caracterul lor de lungă durată și lipsa unor plăți de la bugetul de stat în primii ani; (iii) asigurarea divulgării transparente a angajamentelor bugetare ale PPP-urilor, garantându-se că riscurile și costurile bugetare pe perioada de valabilitate a contractului sunt raportate integral; și (iv) gestionarea continuă a riscurilor bugetare asociate PPP-urilor, în strânsă legătură cu ministerele de linie.

La momentul actual nu mai dezbatem asupra oportunității intrării mediul privat în colaborare cu guvernul, acest lucru fiind demonstrat. Acum se discută despre cum poate fi implicat sectorul privat în aceste tipuri de parteneriate într-un mod care va asigura că investițiile sunt făcute la nivelul la care are nevoie România şi într-un mod sustenabil pe termen lung.

Scopul legilor e de a reglementa modul in care funcționează societatea, în încercarea de a asigura un echilibru dinamic, suficient de riguros încât să protejeze interesele și drepturile părților și în același timp suficient de flexibil ca sa permită evoluția. Dezvoltarea
relațiilor economice și sociale a antrenat, de-a lungul istoriei dreptului, și evoluția legislației.
Parteneriatul-public privat semnifică înțelegerea/acordul contractual dintre entitățile publice și diferite companii private, prin se urmărește realizarea, reabilitarea, extinderea unui bun și/sau operarea/exploatarea unui serviciu public, pe o durată care să permită atingerea obiectivului țintă, dar și amortizarea/recuperarea investiției și obținerea unui profit rezonabil.

Legislația românească oferă un mecanism legal deosebit de util pentru creșterea economică şi pentru consolidarea sustenabilității fiscal-bugetare prin majorarea semnificativă a investițiilor, oferind cadrul legal (chiar daca într-o formă care ar putea suporta îmbunătățiri) al parteneriatului public-privat (PPP).

Ce sunt parteneriatele public-privat?
Nu există un consens internațional cu privire la definirea unui parteneriat public-privat (PPP). De obicei, un PPP se traduce prin acorduri, de obicei pe termen mediu și lung, între sectorul public și cel privat, prin care anumite servicii care sunt în responsabilitatea sectorului public sunt administrate de sectorul privat, pecetluite printr-un angajament clar privind obiectivele comune legate de livrarea de infrastructură și/sau servicii publice. De obicei, PPP-urile nu includ contractele de servicii sau contractele de construcție la cheie care sunt considerate proiecte de achiziții publice, nici privatizarea serviciilor publice în care sectorul public joacă un rol permanent, dar limitat.

Parteneriatele public-privat sunt acorduri pe termen lung între guvern și instituții din sectorul privat, care implică finanțarea cu capital privat a proiectelor și serviciilor guvernamentale în avans și apoi obținerea de venituri de la contribuabili și/sau utilizatori pe parcursul contractului. Parteneriatele public-privat (PPP) în sectorul infrastructurii pot fi un mijloc de dezvoltare sau consolidare a domeniilor energie, apă, transporturi, telecomunicații și tehnologii informaționale prin participarea entităților private și publice. Atunci când guvernele se confruntă cu o infrastructura deteriorată care necesită mai multe servicii operaționale, parteneriatul cu sectorul privat poate promova noi soluții, inclusiv tehnologia curată.

PPP-urile combină abilitățile și resursele ambelor sectoare, public și privat, într-un mod inovator, împărțind riscurile și responsabilitățile. Prin aceasta, guvernele au posibilitatea de a beneficia de expertiza sectorului privat și, în schimb, se concentrează pe politici, organizare și reglementare prin delegarea operațiunilor de zi cu zi. Pentru a realiza un parteneriat de succes, este esențial să se analizeze cu atenție obiectivele de dezvoltare pe termen lung, precum și alocarea riscurilor. În plus, cadrul legal trebuie să susțină în mod adecvat acest nou model de livrare a serviciilor și să poată controla și reglementa lucrările și serviciile prestate. Un acord PPP bine redactat va indica prevederile legilor în vigoare în țara în cauză, pe de o parte, și cele mai bune practici internaționale, pe de altă parte, pentru a determina cu precizie riscurile și responsabilitățile. Parteneriatele public-privat implică adesea concesiunea veniturilor din impozite sau alte venituri din exploatare, protecția împotriva răspunderii sau drepturi de proprietate parțială asupra serviciilor și proprietății publice pentru entități din sectorul privat, cu scop lucrativ.

Parteneriatele public-privat permit ca proiecte guvernamentale la scară largă, cum ar fi drumuri, poduri sau spitale, să fie finalizate cu finanțare privată. Aceste parteneriate funcționează bine atunci când tehnologia și inovația din sectorul privat se combină cu stimulente din sectorul public pentru a finaliza munca la timp și în limita bugetului. Riscurile pentru întreprinderile private includ depășiri ale costurilor, defecte tehnice și incapacitatea de a îndeplini standardele de calitate, în timp ce pentru partenerii publici, taxele de utilizare convenite pot să nu fie susținute de cerere – de exemplu, pentru un drum cu taxă sau un pod. În ciuda avantajelor lor, parteneriatele public-privat sunt adesea criticate pentru estomparea granițelor dintre scopurile publice legitime și activitatea privată precum și pentru percepția generală privind exploatarea datoriei publice în interesul economic propriu.

Mecanismul parteneriatului public-privat își propune să stimuleze investițiile private, cu efect vizibil la nivel macroeconomic, în deplină corelare cu interesul public, în vederea obținerii creșterii nivelul de bunăstare al societății.
Mecanismul concret al înfăptuirii obiectivelor urmărite se realizează prin crearea / înființarea unei societăți comerciale noi, denumită ”societate de proiect”, al cărei capital este deținut integral de partenerul privat(parteneriat public privat-contractual), sau prin crearea unei societăți noi, deținută in comun, de către entitatea publică și partenerul privat(partenerial public-privat instituțional).
Compania privată este aleasă în calitate de partener, în urma câștigării/parcurgerii procedurii de atribuire a contractului de parteneriat public- privat, urmărind ca principal scop efectuarea unei activități relevante, în sectoarele de utilitate publică.

Resursele financiare necesare investițiilor aferente parteneriatului public- privat pot fi obținute din fondurile proprii, ale celor doi parteneri, sau din cele atrase, cu titlu de credite, de la finanțatori externi.
Când fondurile sunt oferite de către partenerul privat, sau atrase de la instituțiile furnizoare de servicii financiare, partenerul public va constitui garanții, în vederea asigurării restituirii împrumuturilor și a amortizării cheltuielilor efectuate.
O garanție a amortizării investițiilor efectuate o reprezintă dreptul societății de proiect de a colecta și utiliza taxe de la beneficiarii bunurilor și/sau serviciilor publice, exploatate în baza contractului de parteneriat public- privat. La acestea se adaugă și obligațiile de plată ale partenerului public către societatea de proiect, în funcție de cota de participare la obiectivul țintă al parteneriatului și de profitul estimat în urma investiției realizate.

După cum este și firesc, inițiativa realizării unui proiect în regim de parteneriat public privat aparține autorităților publice care cunosc cel mai bine, pe de o parte, necesitățile economico-sociale ale comunităților pe care le administrează și, pe de altă parte mecanismele concrete prin care acestea pot fi satisfăcute.
În vederea respectării transparenței și a onestității raporturilor de comunicare, în zona economică, legea obligă la întocmirea unui studiu de fundamentare care să evidențieze, în esență, gradul de sustenabilitate a proiectului, modalitatea de distribuire a riscurilor, resursele de finanțare și eficiența economică a proiectului ce urmează a fi realizat în regim de parteneriat public-privat. Din această perspectivă, proiectul este considerat a fi eligibil pentru a fi finanțat, dacă permite atragerea de credite și/sau alte resurse financiare, în vederea asigurării finanțării proiectului, pe toată durata de derulare.
Pentru a asigura o protecție juridică adecvată, legea reglementează principalele clauze pe care trebuie să le cuprindă acordurile contractuale ce fac obiectul parteneriatului public-privat. Printre acestea, un loc aparte îl ocupă înțelegerile privind modalitatea de împărțire a profitului realizat și garanțiile de bună executare a obligațiilor contractuale.

Cum funcționează parteneriatele public-private
O administrație locală, de exemplu, ar putea fi puternic îndatorată și incapabilă să întreprindă un proiect de dezvoltare care necesită o investiție majoră, dar o întreprindere privată ar putea fi interesată să finanțeze acest proiect în schimbul primirii profiturilor operaționale odată ce proiectul este finalizat.
Parteneriatele public-privat au de obicei perioade contractuale de 20 până la 30 de ani sau chiar mai mult. Finanțarea provine parțial din sectorul privat, dar necesită și plăți din partea sectorului public și/sau a utilizatorilor pe toată durata de viață a proiectului. Partenerul privat participă la proiectarea, finalizarea, implementarea și finanțarea proiectului, în timp ce partenerul public se concentrează pe definirea și monitorizarea conformității cu obiectivele. Riscurile sunt distribuite între partenerii publici și privați printr-un proces de negociere. Deși lucrările și serviciile publice pot fi plătite printr-o taxă din bugetul de venituri al autorității publice, cum ar fi proiectele de spitale, concesiunile pot implica dreptul la plăți directe ale utilizatorilor, cum ar fi de exemplu, plata taxei de autostradă.

Implementarea PPP presupune pe de o parte, alocarea şi gestionarea atât fondurilor publice cât şi private ce urmează a fi plasate în obiectivele definite de lege, iar pe de altă parte derularea unor proceduri legale atât în faza incipientă a proiectului, cât şi pe parcursul derulării acestuia. Un principiu care guvernează realizarea proiectelor, în regim de parteneriat public privat, este acela al asigurării unui profit rezonabil pentru domeniul pentru care acesta este destinat, ca urmare a exploatării bunurilor și operării serviciului public ce formează obiectul proiectului.

Riscuri potențiale asociate cu PPP-urile
Este posibil ca dezvoltarea, licitațiile și costurile continue ale proiectelor PPP să fie mai mari decât cele ale proceselor tradiționale de achiziții publice: prin urmare, guvernul trebuie să determine dacă aceste costuri mai mari sunt justificate. O serie de PPP-uri și unități de implementare din întreaga lume au dezvoltat metode de analiză a acestor costuri pentru a examina raportul calitate-preț.
Există un cost asociat cu datoria: deși participarea sectorului privat poate facilita obținerea cu mai mul ușurință a finanțării, aceasta va fi disponibilă numai atunci când fluxul de numerar din exploatarea companiei de proiect oferă o rentabilitate a investiției (adică costul trebuie suportat fie de către clienți ori de către guvern prin subvenții etc.).

Unele proiecte pot fi mai ușor finanțate decât altele (dacă este ușor de identificat amploarea obligațiilor și responsabilitatea sectorului privat), unele proiecte vor genera venituri doar în moneda locală, (de exemplu, proiecte în domeniul apelor), în timp ce altele (de exemplu, proiecte privind porturile și aeroporturile) vor genera dolari sau alte valute internaționale.
Ca urmare, constrângerile legate de piețele financiare locale pot avea un impact redus. Este posibil ca din punct de vedere politic sau social să fie mai dificilă implementarea unor proiecte decât a altora: în special dacă forța de muncă existentă în sectorul public riscă să
fie transferată în sectorul privat, dacă sunt necesare creșteri semnificative ale tarifelor pentru a face proiectul viabil, dacă există probleme majore legate de transferul de terenuri sau relocarea populației etc.

Companiile private (și creditorii lor) vor fi precaute înainte de a accepta riscuri semnificative care nu pot fi controlate, cum ar fi riscurile valutare/riscul activelor existente. Dacă sunt de acord cu acestea, prețul lor va reflecta riscurile suportate. Companiile private vor dori, de asemenea, să se asigure că regulile jocului vor fi respectate de guvern în ceea ce privește angajamentul acestuia față de tarife mai mari/reglementare echitabilă etc. Dacă trebuie să suporte riscuri majore, sectorul privat se va aștepta și la un nivel semnificativ de control asupra operațiunilor.
Sectorul privat va realiza doar activitățile pentru care este plătit: prin urmare, este necesar să se definească cu precizie stimulentele și criteriile de performanță în contract. Ar trebui să se pună accent pe criteriile de performanță bazate pe rezultate, care sunt relativ ușor de monitorizat.

Responsabilitatea guvernului este de durată în măsura în care cetățenii vor continua să mențină guvernul responsabil pentru calitatea serviciilor publice. Guvernul va trebui, de asemenea, să păstreze suficientă expertiză, fie prin intermediul agenției de implementare
și/sau printr-un organism de reglementare, pentru a putea înțelege acordurile PPP, pentru a-și îndeplini propriile obligații în temeiul acordului PPP și pentru a monitoriza performanța sectorului privat și a urmări îndeplinirea obligațiilor. Este probabil ca sectorul privat să posede o expertiză mai mare și, după o perioadă scurtă de timp, să aibă un avantaj față de datele proiectului. Este important să se asigure că sunt instituite obligații de raportare precise și detaliate impuse operatorului privat pentru a reduce acest potențial dezechilibru. Pentru a obține o soluție de durată, este esențial să se stabilească un cadru legal și de reglementare clar.

Având în vedere natura pe termen lung a acestor tipuri de proiecte și complexitatea lor inerentă, este dificil să se identifice toate situațiile neprevăzute în timpul dezvoltării proiectului. Este posibil să apară evenimente și probleme care nu au fost anticipate prin documente sau de către părți la momentul încheierii contractului. Este posibil ca părțile să fie nevoite să renegocieze contractul pentru a ține seama de aceste eventualități. De asemenea, este posibil ca, din mai multe motive, anumite proiecte să eșueze sau să înceteze înainte de finalizarea lor programată: modificări în politica guvernamentală, neîndeplinirea obligațiilor de către operatorul privat sau de către guvern sau din cauza unor circumstanțe externe precum forța majoră. În timp ce unele dintre aceste aspecte pot fi abordate în acordul PPP, altele vor trebui să fie abordate pe parcursul implementării proiectului.

În vederea gestionării eficiente a patrimoniului public, bunurile rezultate din activitățile derulate prin intermediul parteneriatului public privat, vor trece în proprietatea entităților publice, după amortizarea investiției și obținerea unui profit rezonabil.
Dezvoltarea unor activități de interes public, prin exploatarea unor bunuri și/sau unor servicii publice, se realizează/urmărește valorificarea eficientă a resurselor publice și satisfacerea intereselor comunităților destinatare, contribuind, prin aceasta, la creșterea
bunăstării sociale, iar pentru mediul de afaceri privat, o veritabilă oportunitate de investire a fondurilor de care dispun, cu consecința realizării unor profituri rezonabile. În ceea ce privește managementul utilităților publice, s-a demonstrat, în numeroase rânduri, că inițierea unui parteneriat public-privat reprezintă cea mai eficientă soluție.

Având în vedere faptul că un cadru legal funcțional există, că se dispune de jurisprudență privind implementarea unor PPP în România, că este accesibilă experiența internațională (analizata critic, desigur, cu aspecte pozitive si negative), e momentul ca aceste tipuri de parteneriate să se dezvolte, să evolueze și să conducă, în timp, la rafinarea reglementărilor aferente. Altfel spus, legislația în materie de PPP nu va deveni mai prietenoasă, mai eficientă sau mai bine calibrată la realitățile economice fără acțiuni din partea celor care inițiază și implementează aceste parteneriate. În consecință, se recomandă decidenților să exploreze opțiunile privind realizarea unor parteneriate public-private, cu precădere în sfera utilităților publice, în conformitate cu reglementările legale în vigoare și cu procedurile de selecție a partenerilor privați.