În solicitarea transmisă la UNBR se menționează că există două puncte de vedere cu privire la această problematică:

1. avocatul curator ar avea toate prerogativele unui avocat ales cu drepturile și obligațiile corelative;

2. dreptul la substituire nu este recunoscut avocatului curator deoarece art. 91/1 alin. 2 din Statutul profesiei de avocat face trimitere doar la art. 108-119 nu şi la art. 234 din Statut, care prevede dreptul de a fi substituit.

Numirea avocatului în calitate de curator special a fost făcută de către instanța judecătorească în temeiul art. 58 Noul Cod de procedură civilă (NCPC). Potrivit acestui text legal, numirea curatorului special se poate realiza pentru următoarele ipoteze:

– în caz de urgență, dacă persoana fizică lipsită de capacitate de exercițiu a drepturilor civile sau cu capacitate de exercițiu restrânsă nu are reprezentant legal;

– în caz de conflict de interese între reprezentantul legal şi cel reprezentat;

– când o persoană juridică ori o entitate de dintre cele prevăzute la art. 56 alin. 2 NCPC, chemată să stea în judecată, nu are reprezentant.

Din punct de vedere procedural, curatorul special este numit de către instanța judecătorească care soluționează procesul, la cererea părții interesate (în prima ipoteză) sau şi din oficiu (în celelalte două ipoteze). Curatorul special este numit dintre avocații anume desemnați de către barou, acesta având toate drepturile şi obligațiile specifice reprezentantului legal (art. 58 alin. 2 NCPC). În privința remunerației curatorului special, aceasta se fixează prin încheiere, stabilindu-se şi modalitatea de plată, având o componentă provizorie, la debutul numirii şi o componentă finală la încetarea calității de curator special (art. 58 alin. 4 NCPC).

Problematica substituirii avocatului este consacrată la nivelul Legii nr. 51/1995, fiind detaliată în Statutul profesiei de avocat.

Astfel, potrivit art. 6 alin. 7 din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, în cazul prestațiilor profesionale constând în asistenţă şi reprezentare juridică la instanţe, parchete, organe de cercetare penală sau alte autorităţi, societatea profesională cu răspundere limitată are obligaţia de a menţiona în contractul încheiat cu clientul numele avocatului/avocaţilor ales/aleşi sau acceptat/acceptaţi de client să asigure serviciul profesional, precum şi acordarea sau, după caz, neacordarea dreptului de substituire.  Din acest text legal se poate observa că aparent, menţiunea cu privire la acordarea/neacordarea dreptului la substituire ar fi obligatoriu de inserat în contractul de asistenţă juridică numai în cazul în care acesta ar fi încheiat de societatea profesională cu răspundere limitată. În realitate, prin completarea cu dispoziţiile statutare, inserarea unei asemenea clauze este posibilă în orice contract de asistenţă juridică (indiferent de forma de exercitare a profesiei de avocat), caracterul obligatoriu fiind stipulat numai în cazul societăţii cu răspundere limitată. De altfel, modelul contractului de asistenţă juridică, prevede expres la art.5 o clauză, în acest sens.

Totodată, potrivit art. 54 din Statut, avocatul împotriva căruia s-a dispus măsura suspendării este obligat ca în termen de cel mult 15 zile de la data comunicării măsurii să îşi asigure substituirea, iar încălcarea acestor dispoziţii constituie abatere disciplinară gravă. Statutul consacră o obligaţie a avocatului suspendat (indiferent de cauza de suspendare) de a asigura substituirea, neîndeplinirea acestei obligaţii fiind catalogată ca abatere disciplinară gravă (care poate atrage sancţiunea mai gravă, inclusiv excluderea din profesie). Din punctul nostru de vedere, avocatul suspendat trebuie să asigure substituirea (adică este necesar a avea acordul altui avocat pentru a prelua cazul), dar nu este obligatoriu pentru client care, în conformitate cu dispoziţiile contractuale, poate accepta sau refuza noul avocat substituent.

De asemenea, art. 59 din Statut prevede că avocatul care renunţă la exerciţiul profesiei va formula o cerere în scris, iar cu cel puţin 60 de zile înainte de data prevăzută pentru încetarea activităţii, acesta este obligat să finalizeze toate cauzele angajate sau să asigure substituirea. În acest caz, în mod firesc şi corect, nu mai este menţionat faptul că nerespectarea acestei obligaţii de asigurare a substituirii reprezintă abatere disciplinară. O asemenea dispoziţie ar fi inutilă deoarece persoana în cauza, nemaiavând calitatea de avocat, nu mai poate face obiectul unei răspunderi disciplinare.

Cu privire la obligaţiile avocatului, art. 134 alin. 6 din Statut prevede că neglijarea cauzelor clientului, absenţa nejustificată în mod repetat, fără asigurarea unei substituiri legale şi competente, cu acordul prealabil al clientului, constituie abatere disciplinară. Această obligaţie de asigurarea a substituirii este activată în momentul absenţei nejustificate. Respectând regulile în materie de substituire, aceasta se poate realiza cu acordul prealabil al clientului. Mai mult decât atât, avocatul substituit are obligaţia de a asigura o substituire , cu un alt avocat, calificată prin aspectul legal (substituirea să se facă în condiţiile legii – calitatea de avocat stagiar sau definitiv, aflat în exercitarea profesiei, acordul clientului, etc.) şi prin aspectul competenţei (avocatul substituent fiind apt, sub aspectul calificării, de a reprezenta în respectiva speţa). Şi în acest caz, nerespectarea obligaţiei de a asigura substituirea, în parametrii mai sus-indicaţi, reprezintă o abatere disciplinară gravă.

În cazul societăţii civile profesionale,  raportul juridic civil se naşte între client şi societatea civilă profesională. În acest context, serviciile profesionale urmează să fie îndeplinite de oricare dintre avocaţii desemnaţi de avocatul coordonator, fără a se cere opţiunea clientului, cu excepţia situaţiei în care serviciile profesionale constau în asistenţă şi reprezentare juridică la instanţe, parchete, organe de cercetare penală sau alte autorităţi, când în contractul de asistenţă juridică se menţionează numele avocatului desemnat ori acceptat de client, precum şi dreptul sau interdicţia de substituire a acestuia (art. 196 alin. 2 din Statut). Se poate observa că în cazul prestării unei activităţi avocaţiale, alta decât reprezentarea sau asistarea (de exemplu consultanţa juridică), clientul prin încheierea contractului este de acord ca respectiva activitate să fie prestată de oricare dintre avocaţii din respectiva formă de exercitare a profesiei. În caz de asistare sau reprezentare, trebuie stipulat în contract dreptul sau interdiţia de substituire a avocatului desemnat sau acceptat de client.

Potrivit art. 226 alin. 5 din Statut dacă prin prevederile contractului de asistenţă juridică s-a acordat avocatului dreptul de a fi substituit, în perioadele de repaus anual avocatul are obligaţia să asigure substituirea sa pentru acele activităţi profesionale care nu suferă amânare sau pentru cele în legătură cu care amânarea prejudiciază interesele clientului. Obligaţia de substituire este condiţionată, în mod firesc, de menţiunea cu privire la substituire din contractul de asistenţă.

Totodată, în cazul în care avocatul este împiedicat să îndeplinească serviciul profesional, îşi va asigura substituirea, inclusiv printr-un avocat care îşi desfăşoară activitatea într-o altă formă de exercitare a profesiei, dacă în prealabil obţine acordul clientului în acest scop, iar pentru activitatea de substituire, avocatul care preia cauza are dreptul la onorariul corespunzător activităţii depuse, în condiţiile înţelegerii dintre avocaţi (art. 234 alin. 2 şi 3 din Statut care constituie şi dreptul comun în materie de substituire). În acest caz prevăzut de statut, obligaţia de a asigura substituirea este condiţionată de acordul prealabil al clientului.

Sub aspect formal, în anexa I la Statut, se reglementată forma contractului de asistenţă şi reprezentare, iar la art. 5 din acest contract se prevede expres la „alte clauze”:  „în cazul în care serviciile profesionale constau în asistenţă la instanţe, parchete, organe de cercetare penală sau alte autorităţi se va menţiona expres numele avocatului desemnat/acceptat de client, precum şi dreptul/interdicţia de substituire a acestuia”.

Din punct de vedere al reglementării instituţiei substituirii, se poate observă că Legea nr. 51/1995 are o singură trimitere la substituire (art. 6 alin. 7) pentru o situaţie punctuală referitoare o anumită formă de exercitare a profesiei, revenind Statutului menirea de a reglementa alte ipoteze în care ar deveni incidentă substituirea.

Trebuie observat faptul că, printre altele, contractul de asistenţă juridică are şi natura unui contract de mandat. În acest context, substituirea avocatului nu este altceva decât o substituire făcută de mandatar (avocatul fiind la rândul lui un mandatar). Opinăm că reglementarea specială (Legea nr. 51/1995) se completează cu dreptul comun, respectiv cu art. 2023 alin. 1 NCC care prevede că mandatarul este ţinut să îndeplinească personal mandatul, cu excepţia cazului în care mandantul l-a autorizat în mod expres să îţi substituie o altă persoană în executarea în tot sau în parte a mandatului. Acest text din Codul civil este pe deplin aplicabil şi în legislaţia specifică profesiei de avocat, dispoziţiile din Statut impunând acest accept expres al clientului pentru o eventuală substituire.

Referitor la activitatea avocatului în materie de curatelă specială, aceasta activitate nu este enumerată la art. 3 din Legea nr. 51/1995, temeiul de drept fiind, în acest caz, dispoziţiile legale din Codul de procedură civilă, respectiv art. 58 NCPC.

În conformitate cu art. 91¹ alin. 1 din Statutul profesiei de avocat avocatul poate îndeplini activitatea de curator special, în condiţiile legii. Tot acest text statutar reiterează dispoziţiile art. 58 alin. 3 NCPC, precizând că în cadrul activităţii judiciare, în îndeplinirea sarcinii de curator special, avocatul are toate drepturile şi obligaţiile reprezentatului legal.

De asemenea, potrivit art. 91¹ alin. 4 din Statut avocatului desemnat în calitate de curator special i se vor comunica de către decan înştiinţarea de numire, precum şi copia încheierii prin care a fost numit curator special. Avocatul desemnat în calitate de curator special poate refuza exercitarea mandatului primit numai în caz de conflict de interese sau pentru alte motive justificate, iar refuzul nejustificat al avocatului constituie abatere disciplinară (soluţie rezultată din aplicarea art. 91¹ alin. 4 din Statut coroborat cu art. 153 alin. 1 şi 2 din Statut).

În fine, în conformitate cu art. 91¹ alin. 2 din Statut dispoziţiile art. 108-119 din Statut se aplică în mod corespunzător şi avocatului care îndeplineşte funcţia de curator special, respectiv principiile şi regulile de bază ale relaţiei dintre avocat şi client.

Cu privire la problematica analizată în prezentul punct de vedere reţinem atenţia cu privire la dispoziţiile art. 108 din Statut (la care face trimitere expresă art. 91¹ alin. 2 din Statut) care prevede că dreptul avocatului de a asista, a reprezenta ori a exercita orice alte activităţi specifice profesiei se naşte din contractul de asistenţă juridică, încheiat în formă scrisă între avocat şi client ori mandatarul acestuia (forma, conţinutul şi efectele contractului de asistenţă juridică fiind stabilite prin statut). În fine, avocatul nu poate acţiona decât în limitele contractului încheiat cu clientul său, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege.

Deşi art. 91¹ alin. 2 din Statut lasă se înţeleagă că art. 108 ar fi aplicabil, concluzionăm că această aplicabilitate trebuie nuanţată, având în vedere specificul curatelei speciale. Astfel, în cazul numirii unui curator special nu ne aflăm în situaţia încheierii unui contract de asistenţă juridică. Conform textelor legale şi statutare menţionate, numirea în calitatea de curator special se face de către instanţa care judecă procesul, prin încheiere judecătorească, urmată de înştiinţarea de numire. Deci dreptul de a reprezenta se naşte nu din contract, ci din actul jurisdicţional al judecătorului.

Această numire în calitate de curator special a avocatului este obligatorie pentru acesta, refuzul fiind permis numai pentru conflictul de interese (art. 115 – art. 116 din Statut) sau alte motive justificate.

Totodată, art. 108 alin. 3 din Statut prevede că avocatul nu poate acţiona decât în limitele contractului încheiat cu clientul său, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege. Desigur, textul ar trebui interpretat  în sensul că avocatul curator special trebuie să acţioneze în limitele mandatului dat prin încheierea judecătorească, având drepturile şi obligaţiile unui reprezentant legal, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege.

În ceea ce ne priveşte, considerăm că se impune stabilirea sferei de aplicare a expresiei statutare „excepţia cazurilor prevăzute de lege”. În concret, substituirea poate fi considerată o excepţie?

Subliniem faptul că atunci când un avocat este desemnat curator special, acesta acţionează în dublă calitate:

1. De reprezentant legal al părţii (potrivit reglementării fiind incidente toate drepturile şi obligaţiile unui reprezentant legal – astfel se delimitează limitele mandatului său)
2. În acelaşi timp, pe lângă calitatea de reprezentant legal, are şi calitatea de avocat deoarece art. 91¹ din Statut prevede că avocatul poate fi şi curator special, fiindu-i aplicabile regulile şi principiile de bază cu privire la relaţia avocat – client (specificate în art. 108 – 119 din Statut)

În acest context, prin raportare la reglementările legale şi statutare, opinăm că avocatul curator special nu ar putea fi substituit  deoarece această „posibilă substituire” echivalează în realitate, raportat la situaţia concretă analizată, cu o înlocuire a avocatului curator special.

Cu privire la substituire, opinăm că nu este aplicabil nici art. 2023 alin. 2 NCC deoarece curatorul special nu este un simplu reprezentant legal, fiind şi o activitate de avocatură în acelaşi timp, sens în care devin incidente textele legale specifice reprezentării asigurate de către avocat, respectiv art. 234 alin. 2 din Statut. Astfel, în cazul în care avocatul este împiedicat să îndeplinească serviciul profesional, îşi va asigura substituirea, inclusiv printr-un avocat care îşi desfăşoară activitatea într-o altă formă de exercitare a profesiei, dacă în prealabil obţine acordul clientului în acest scop.

Se poate observa că substituirea este condiţionată de acordul prealabil al clientului, având evident o natură convenţională. În cazul curatelei speciale instituite pentru ipotezele prevăzute de art. 58 alin. 1 NCPC acest acord prealabil, în concret, nu poate fi obţinut, raportat la ipotezele legale, curatela specială având natură legală:

• dacă persoana fizică lipsită de capacitate de exerciţiu a drepturilor civile sau cu capacitate de exercițiu restrânsă nu are reprezentant legal. Dacă curatorul special nu poate să îndeplinească mandatul, nu poate obţine acordul clientului deoarece acesta nu are reprezentant legal, deci nu are de la cine da acest acord (chiar curatorul îndeplinind această funcţie de reprezentare)
• în caz de conflict de interese între reprezentantul legal şi cel reprezentat. Situaţia este similară ipotezei anterioare. Acordul prealabil nu poate fi obţinut.
• când o persoană juridică ori o entitate de dintre cele prevăzute la art. 56 alin. 2 NCPC, chemată să stea în judecată, nu are reprezentant. Şi în acest caz acordul prealabil la substituire nu poate fi dat deoarece persoana juridică nu are reprezentant legal

Într-un atare context, opinăm că acest acord prealabil nu poate fi dat. Astfel, instanţa judecătorească numeşte, în condiţiile art. 58 NCPC un curator special, sens în care va da o încheiere judecătorească. În acest context:

• Avocatul curator special realizează că pentru un anumit termen sau mai multe termene de judecată nu îşi poate îndeplini mandatul din motivele menţionate de legislația specifică avocaturii;
• Acest avocat curator special este obligat să aducă la cunoștința instanţei de judecată această imposibilitate, solicitând acordul judecătorului pentru înlocuirea sa ;
• Dacă instanţa va fi de acord cu înlocuirea este necesar să dea o altă încheiere judecătorească prin care pentru termenul sau termenele respective calitatea de curator special să fie îndeplinită de către un alt avocat care să devină curator special (situaţia în care se va reface procedura – adresă baroul, anexare încheiere, înştiinţare barou, etc.).

În concluzie, avocatul curator special nu poate fi substituit, ci doar înlocuit de către instanţa de judecată care l-a numit în această calitate.

(Opinia Departamentul de studii, cercetări juridice şi cooperare internaţională din cadrul INPPA, validată de către Comisia Permanentă din 02.09.2016)

download / descărcare document  DOC / PDF